Pour la loi, la publicité en ligne doit être clairement identifiable. Mais qu’est-ce que cela signifie ? Et quels sont les critères qui permettent de tracer la frontière entre message publicitaire et information ?
Qu’elle soit diffusée sur un site Web ou par e-mail, la loi impose que la publicité, « sous quelle que forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne » soit « clairement identifiée comme telle. Elle doit rendre clairement identifiable la personne physique ou morale pour le compte de laquelle elle est réalisée » (L. 21 juin 2004, art. 20 ; repris dans C. consom., art. L. 121-15-1 et L. 121-15-2).
Cette règle s’applique également aux communications à destination des professionnels (C. consom., art. L. 121-15-3). Tout manquement à cette obligation peut donner lieu à des sanctions : des peines de prison (deux ans) et d’amende (37.500 euros), à concurrence de 50 % des dépenses de la publicité constituant le délit (C. consom, art. L. 121-6 et art. L. 213-1).
La loi no 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication prévoyait déjà expressément que « les messages publicitaires diffusés par les services (de communication audiovisuelle) doivent être présentés comme tels ». Le décret no 92-280 du 27 mars 1992 précise également que les messages publicitaires « doivent être nettement séparés du reste du programme, avant comme après leur diffusion par des écrans reconnaissables à leurs caractéristiques optiques et acoustiques » (D. no 92-280, 27 mars 1992, art. 14).
Les recommandations du BVP
Le Bureau de vérification de la publicité (BVP), dans sa recommandation du 13 mai 2005, reprend au titre des règles déontologiques applicables aux professionnels de la publicité l’obligation d’identification du message publicitaire et de son émetteur. Le BVP invite à distinguer selon que le caractère publicitaire du message est manifeste (format publicitaire usuellement utilisé par la profession ou contenu du message) ou qu’il ne se manifeste pas clairement. Ce n’est que dans le deuxième cas que le BVP suggère « d’adjoindre une indication explicite permettant d’identifier la publicité comme telle. Cette indication devra alors être lisible ou audible et intelligible ». À titre d’illustration, le BVP recommande « plus particulièrement :
– lorsque le message est diffusé au milieu d’informations ou d’articles rédactionnels, il doit être présenté de manière à ce que son caractère publicitaire apparaisse instantanément ;
– dans ce souci d’identification de la publicité, sont à proscrire les présentations publicitaires de nature à créer une confusion chez l’internaute quant à la nature du message reçu (ex : par imitation du graphisme de messages non publicitaires émanant de logiciels installés sur l’ordinateur) ;
– dans le cas de courriels, la nature publicitaire du message doit apparaître clairement, dès sa réception, sans que l’internaute ait à ouvrir le courrier reçu ;
– dans le cas de liens sponsorisés, l’identification du caractère commercial ou publicitaire du lien doit être claire. La démarcation par rapport aux autres liens non sponsorisés, doit être explicite et non équivoque ».
Cette disposition s’inscrit dans la continuité de la recommandation du BVP de 1999 qui considérait déjà que l’identification de l’annonceur doit être claire et facile d’accès pour l’internaute ainsi que celle de la publicité qui doit apparaître en tant que telle, même dans les courriers électroniques.
L’avis du CNC
Dans un avis du 23 juin 2006 relatif à la publicité écrite dans le secteur des communications électroniques, le CNC recommande en complément des recommandations du BVP, que les publicités des fournisseurs de services de communications électroniques, respectent les principes de lisibilité, de clarté et de précision de l’information tarifaire ainsi qu’une utilisation des renvois limitée, ces derniers ne pouvant concerner les caractéristiques essentielles d’une offre.
L’obligation de transparence et ses limites
D’un point de vue pratique, sauf contrainte technique du type SMS, on retiendra que la règle de transparence suggère de porter la mention « publicité » de manière non équivoque sur le site porteur de la publicité ou dans l’objet du mail publicitaire et que l’identification du cybermarchand doit pouvoir se faire aisément, au besoin par la voie d’un lien hypertexte. Il conviendra de veiller tout particulièrement à la forme rédactionnelle des publicités de façon à permettre aux internautes de distinguer clairement les publicités des éventuels articles d’information.
Cependant, il faut admettre que la mention d’identification n’est pas toujours simple à apposer. Comment mettre en œuvre l’obligation d’identification du message lorsque la publicité est faite au moyen d’un pop-up ou encore d’un lien hypertexte ? Ou encore pour un site Web entièrement consacré à la promotion d’une entreprise, de ses produits ou services ? Faut-il faire figurer sur la page d’accueil une mention précisant qu’il s’agit d’un site Web à caractère publicitaire ? Le rapport du Conseil d’Etat concédait sur ce point, dès 1998, que l’obligation d’identification de la publicité peut parfois s’avérer difficile à mettre en oeuvre, dans le cas par exemple d’un référencement payant sur un moteur de recherche ».
Par ailleurs, la frontière entre la publicité et l’information n’est pas toujours simple à appréhender. Cerner la notion de publicité sur l’Internet est d’autant plus difficile que la publicité ne fait pas l’objet d’une définition claire dans notre droit. En effet, si plusieurs textes nationaux (L. 27 déc. 1973, dite loi Royer, art. 44-1) font bien référence à la publicité – par exemple pour sanctionner la publicité trompeuse (C. consom., art. L. 121-1, ou encore D. no 92-280, 27 mars 1992, art. 6) – ils n’en donnent pas de définition.
Définition de la publicité par les textes européens
Ce sont pour l’essentiel les textes européens et la jurisprudence qui apportent des éléments de réponse. La directive no 84-450/CEE du 10 septembre 1984 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres en matière de publicité trompeuse, définit la publicité comme « toute forme de communication faite dans le cadre d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services, y compris les biens immeubles, les droits et obligations » (art. 2) .
D’autres textes particuliers proposent également des définitions. L’article 3 de la loi du 29 décembre 1979 relative à la publicité, aux enseignes et pré-enseignes visibles de toute voie ouverte à la circulation publique, considère ainsi que « constitue une publicité, […] toute inscription, forme ou image destinée à informer le public ou à attirer son attention ».
De même, l’article 2 du décret no 92-280 du 27 mars 1992 relatif à la publicité et au parrainage audiovisuels précise que « constitue une publicité toute forme de message télévisé diffusé contre rémunération ou autre contrepartie en vue soit de promouvoir la fourniture de biens ou services, y compris ceux qui sont présentés sous leur appellation générique, soit d’assurer la promotion commerciale d’une entreprise publique ou privée ».
La jurisprudence apporte également quelques éléments de réponse, notamment la Cour de cassation qui a pu considérer que la publicité s’entend de « tout document commercial dont les indications et la présentation permettent aux clients potentiels auprès desquels il est diffusé de se former une opinion sur les résultats du bien ou du service proposé » (Cass. crim., 12 nov. 1986).
Elle a également défini, sur le fondement de l’article L. 121-1 du Code de la consommation qui réprime la publicité mensongère ou trompeuse, elle a défini la publicité comme « tout moyen d’information permettant aux consommateurs de se faire une opinion sur les caractéristiques des biens ou services qui leur sont proposés » (Cass. crim., 6 mai 1998).
Dans son rapport Internet et les réseaux numériques, le Conseil d’Etat résumait les deux critères d’appréciation qui se dégagent de l’ensemble des textes : « la finalité du message, critère déterminant, dont l’objet est d’assurer la promotion d’un bien, d’un service » et « la destination d’un message qui doit être adressé au public ».
Mais ces critères ne suffisent pas toujours à tracer la frontière entre le message publicitaire et le message d’information, diffusé, par exemple, sous la forme d’une présentation de site ou encore d’un article rédactionnel, ou encore d’un accès direct à l’activité de l’annonceur (son adresse électronique).
