Le 23 avril 2001, le Premier ministre demandait l’avis de l’Académie des technologies sur la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur. Au terme de leurs auditions et réflexions, les académiciens concluaient le 18 juillet dernier qu’il était souhaitable d’étendre la notion de brevetabilité aux logiciels, en se dotant des moyens nécessaires pour avoir des brevets de qualité. La question de la reconnaissance officielle du caractère brevetable des programmes d’ordinateur reste donc toujours d’actualité tant au niveau national que communautaire et les enjeux économiques, stratégiques et politiques de cette question sont largement débattus (I). Restent tout de même à envisager les conditions et conséquences de la mise en œuvre de cette brevetabilité qui, sans nul doute, susciteront à leur tour questions et discussions (II).
1. ACTUALITE ET ENJEUX DU DEBAT
1.1. L’état actuel du droit
La brevetabilité a été refusée aux logiciels par le législateur français dès 1968 (loi n°68-1 du 2 janvier 1968). Cette exclusion de la brevetabilité se retrouve au niveau européen, dans la Convention de Munich du 5 octobre 1973 sur la délivrance des brevets européens et au niveau communautaire dans la directive concernant la protection juridique des programmes d’ordinateurs du 14 mai 1991. Les programmes d’ordinateurs sont donc exclus, en tant que tels, du champ des inventions brevetables et sont protégés par les droits d’auteur en tant qu’œuvre littéraire (article L. 112-2-13° du Code de la propriété intellectuelle).
Ce principe doit pourtant être nuancé compte tenu des possibilités offertes par les offices nationaux et par l’Office européen des brevets (OEB) de faire bénéficier, sous certaines conditions, certains logiciels de la protection offerte par les brevets. En effet, la loi ne prohibe la brevetabilité des programmes d’ordinateur « qu’en tant que tels » c’est-à-dire en tant que produits. Aux termes de la jurisprudence française comme de la jurisprudence développée par l’OEB, il reste donc possible d’obtenir un brevet en incluant le programme dans un processus industriel. Une rédaction de la demande de brevet ainsi orientée, permet alors de bénéficier de la protection par le brevet sur l’ensemble du procédé, intégrant un programme d’ordinateur. Cependant, dans cette hypothèse, le logiciel seul ne pourra faire l’objet d’un brevet et donc bénéficier du monopole d’exploitation qui en découlerait.
Par ailleurs, les pratiques de délivrance de brevets sur des logiciels divergent tant entre les Etats membres qu’au niveau international entre l’Europe et les Etats-Unis ou encore le Japon. En effet, ces deux derniers Etats reconnaissent largement le caractère brevetable des logiciels. C’est ainsi que nombre de brevets sont délivrés aux Etats-Unis sur des programmes d’ordinateur voire même, sur des méthodes commerciales qui font également l’objet d’une exclusion de brevetabilité en Europe. Ces divergences de pratiques créent donc une incertitude juridique, expliquant en partie le débat actuel et le contexte dans lequel des projets de réformes ont été lancés au niveau européen et communautaire.
1.2. Les projets de réforme
La réforme européenne a pour l’instant été repoussée lors de la conférence diplomatique de Munich du 29 novembre 2000. En effet, l’OEB a finalement renoncé à la révision de la convention de Munich de 1973 qui devait lever l’interdiction de la brevetabilité des logiciels par la suppression des paragraphes 2 et 3 de l’article 52 de la convention excluant la brevetabilité des logiciels « en tant que tels. »
Au niveau communautaire, la réforme n’a pas encore abouti puisqu’à la suite de la consultation du Parlement européen (Livre vert sur le brevet communautaire), et de la communication de la Commission européenne intitulée « Promouvoir l’innovation par le brevet » du mois de février 1999, une série de mesures a été annoncée et notamment l’harmonisation des conditions de brevetabilité des programmes d’ordinateur. C’est dans ce cadre que la Commission européenne a entamé une grande consultation auprès des Etats membres et du public afin d’arrêter une position commune.
Le gouvernement français a donc lancé à son tour une large consultation publique, dont il ressort qu’il conviendrait d’étendre la notion de brevetabilité aux logiciels, en se dotant des moyens nécessaires pour accroître la qualité des brevets et la sécurité juridique des auteurs de logiciels.
C’est dans cet esprit que l’Académie des Technologies s’est prononcée, le 18 juillet 2001, pour une brevetabilité « encadrée » des logiciels et a recommandé la mise en place de dispositifs d’accompagnement destinés à éviter les effets négatifs éventuels des brevets de logiciels : (i) formation spécifique des examinateurs de brevets, (ii) constitution d’une base de données européenne facilitant la recherche d’antériorité, (iii) information des PME et mesures d’incitation au dépôt de brevets et (iv), création d’un fonds de garantie pour pallier les risques de contentieux abusifs auxquels pourraient être exposées les PME.
1.3. Les enjeux économiques du débat
Traditionnellement, le droit du brevet est considéré comme une mesure nécessaire pour inciter à l’innovation. Toutefois, bien que les avis rendus dans le cadre de cette consultation se prononcent largement pour la brevetabilité des logiciels, le débat demeure âpre entre les tenants de la brevetabilité et leurs opposants, ces derniers considérant pour leur part que les brevets de logiciels seraient un frein à l’innovation et empêcheraient une concurrence loyale entre les entreprises.
Les partisans de la brevetabilité soutiennent néanmoins qu’elle permettrait une protection plus large du logiciel, en protégeant ses fonctions. En faisant bénéficier le logiciel, en tant que produit, d’une protection par le brevet, on favoriserait ainsi une lutte efficace contre les reproductions, importations et ventes de logiciels contrefaits et ceci dès la fabrication par le tiers du logiciel breveté.
De plus, d’un point de vue stratégique, le brevet constitue, aux yeux des investisseurs, la protection la plus efficace, dès lors qu’il offre une meilleure garantie de leur engagement financier et permet donc une valorisation plus importante de l’entreprise.
2. MISE EN ŒUVRE DE LA BREVETABILITE DES LOGICIELS
Si la brevetabilité des logiciels devait faire l’objet d’une reconnaissance juridique, il convient d’ores et déjà d’en anticiper les conditions et conséquences afin d’éviter, tant les dérives rencontrées aujourd’hui aux Etats-Unis, qu’une limitation importante de la concurrence du fait d’une reconnaissance trop large de la brevetabilité des logiciels.
A ce titre, la majorité des avis recueillis lors des consultations menées par la France rappelle qu’il demeure indispensable de respecter de manière stricte les conditions traditionnelles d’obtention des brevets dans leur application aux logiciels car il ne faut pas oublier les enjeux d’une telle réforme : la brevetabilité des logiciels doit permettre de ne protéger que les logiciels répondant aux strictes conditions énumérées ci-après, ceux-ci bénéficiant alors d’une protection plus large que celle offerte par les droits d’auteur.
C’est cette optique que l’Académie des technologies a favorisé dans son avis du 18 juillet, proposant même de mettre en place un groupe de travail pour tenter de préciser ces conditions de brevetabilité appliquée aux logiciels.
2.1. Les conditions nécessaires à la brevetabilité des logiciels
L’obtention d’un brevet est soumis à trois conditions qui devront permettre une limitation du bénéfice de la protection aux seuls logiciels consistant en des « inventions nouvelles, impliquant une activité inventive et susceptibles d’application industrielle » (art. L. 611-10-1° CPI).
La nouveauté nécessite une recherche d’antériorité, portant sur l’état de la technique, qui englobe tout ce qui a été rendu accessible au public, ainsi que le contenu de demandes antérieures de brevets français et européen ou international désignant la France. L’examen de cette condition de nouveauté ou de contribution à l’état de la technique implique non seulement d’identifier l’état de la technique correspondant et donc que les examinateurs disposent de bases de données appropriées, mais également une description précise de l’invention et des revendications.
L’invention est ensuite considérée comme impliquant une activité inventive si « pour l’homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique » (art. L. 611-11 CPI). Seules les véritables créations innovantes de logiciels pourront donc bénéficier de la protection par le brevet. Ainsi, l’automatisation par un programme d’ordinateur d’un procédé déjà connu ne peut faire l’objet d’un brevet, car elle peut être considérée comme n’impliquant aucune activité inventive.
Enfin, bien qu’une invention mise en œuvre par ordinateur puisse a priori être considérée comme susceptible d’application industrielle, ce critère doit tout de même faire l’objet d’une vérification au cas par cas, selon les règles traditionnelles du droit des brevets. Ainsi, selon l’article L. 611-15 du Code de la propriété intellectuelle : « Une invention est considérée comme susceptible d’application industrielle si son objet peut être fabriqué ou utilisé dans tout genre d’industrie, y compris l’agriculture ».
2.2. Les conséquences de la brevetabilité des logiciels
Brevet et droit d’auteur ayant un champ de protection très différent, la question principale qui se pose alors en cas de brevetabilité des logiciels réside dans la place qui sera désormais réservée au droit d’auteur.
En effet, le droit d’auteur protège une forme d’expression, alors que les brevets protègent les produits et procédés, ce qui recouvre plutôt la fonction utilitaire de l’invention. Leur régime est également différent. Ainsi, le droit d’auteur interdit la copie du code source ou du code objet mais n’interdit pas la reproduction des mêmes idées et principes du logiciel par une expression différente du code source ou du code objet. Appliqué aux logiciels, le brevet protègerait donc plutôt ses fonctionnalités. Ainsi, un brevet de logiciel permettrait-il à son titulaire d’empêcher des tiers d’utiliser tout programme informatique fondé sur les produits et procédés protégés.
La protection accordée par le brevet et par les droits d’auteur n’ayant pas le même champ d’application, il est donc tout à fait envisageable de les considérer non pas comme exclusif l’une de l’autre, mais plutôt d’application complémentaire.
Il ne faut toutefois pas ignorer les difficultés qu’une telle coexistence peut présenter : disparité du point de départ de la protection et de durée ; droits des inventeurs/créateurs ; dissociation et cumul entre les titulaires des droits ; doute sur la possibilité de mettre en œuvre le brevet sans vraiment reproduire le programme protégé par le droit d’auteur …
De même, le recours au brevet pour protéger les programmes d’ordinateur innovants suscite bon nombre de questions qu’il faudra également résoudre.
Ainsi, en application de l’article L.612-5 du Code de la propriété intellectuelle, l’invention doit être exposée dans la demande de brevet de façon suffisamment claire et complète pour qu’un homme du métier puisse l’exécuter. Il convient donc, lors du dépôt de la demande de brevet, de décrire l’invention, c’est-à-dire l’identifier et de définir l’objet de la protection demandée par le biais des revendications. L’une et l’autre de ces conditions vont certainement donner lieu à des difficultés rédactionnelles dans le cadre du dépôt de brevets de logiciels : faudra-t-il notamment communiquer les codes sources ?
Par ailleurs, une difficulté va surgir très rapidement concernant la recherche d’antériorité, préalable nécessaire pour examiner la demande de brevet. L’état de l’art informatique étant mal documenté, il sera nécessaire de mettre en place des mesures d’accompagnement pour assurer un examen de qualité des inventions.
Restera également à traiter la question de la rémunération des inventeurs, principalement lorsque ceux-ci sont salariés. En effet, il convient en matière de brevet, de distinguer les inventions de mission, découvertes dans le cadre des fonctions du salarié et les inventions hors mission, l’entreprise pouvant dans ce dernier cas demander l’attribution de l’invention en contrepartie d’un juste prix versé au salarié. Dans ces circonstances, la reconnaissance de la brevetabilité des logiciels aura un impact financier très important pour les entreprises qui devront prendre en considération, en sus du coût de dépôt du brevet, la rémunération du salarié inventeur, à moins qu’elle puisse démontrer qu’il s’agit d’une invention de mission.
