Un concept mis au point par la Free Software Foundation Ce concept a été développé en 1989, sous l’impulsion de Richard Stallman qui, ayant développé un système d’exploitation libre, a décidé, pour favoriser l’évolution du logiciel, de le rendre compatible avec UNIX, le dénommant GNU. En fait, il existe plusieurs autres modèles de licences disponibles en ligne, notamment la N.P.L. proposée par Netscape sur son navigateur Communicator ou encore celles de l’Electronic Frontier Foundation. Il est bien sûr possible de créer sa propre licence d’open source, l’Opensource Initiative permettant à toute personne de proposer une licence pour certification. Mais dans ce cas, il faut compter avec la communauté des adeptes du logiciel libre, prompte à dénoncer les licences non conformes.
Le consentement de l’utilisateur Il existe un parallèle possible avec la licence « shrink-wrap » (l’accord est donné en déchirant l’emballage) et la licence open source (le plus souvent, un clic sur une icône à l’écran). En effet, dans les deux cas, il s’agit d’un contrat d’adhésion, le consentement de l’utilisateur étant réputé acquis dès qu’il utilise le logiciel. Sur ce point, on rappellera que, selon les règles qui gouvernent le consensualisme, l’expression des volontés peut s’exprimer par tous moyens. L’offre doit être précise, ferme et non équivoque. L’acceptation doit être perceptible. Tout est donc question d’appréciation du juge confronté à une éventuelle revendication sur ce terrain.
Conditions d’utilisation Le licencié a le droit d’utiliser le logiciel sans limitation du nombre d’utilisateurs, de machines… aux conditions suivantes : (i) faire figurer « visiblement » sur les copies une mention de droit d’auteur et l’indication d’absence de garantie ; (ii) ne pas modifier les mentions faisant référence à la GPL ; (iii) fournir une copie de la GPL avec chaque copie.
Conditions de reproduction et de distribution Le licencié a également le droit de copier et de distribuer le code exécutable du logiciel, sur tous supports et dans tous pays, éventuellement moyennant rémunération du service de distribution. Ici encore, ces droits sont assujettis à certaines obligations pour l’utilisateur : (i) accompagner le code exécutable des codes source sous une forme appropriée ; ou bien (ii) distribuer le code exécutable accompagné d’une offre écrite d’une durée minimale de trois ans de fournir à l’utilisateur la copie des codes source pour une somme n’excédant pas le coût de la copie ; ou bien encore (iii) en cas de distribution « non commerciale », de répercuter l’offre d’accès aux codes source visée ci-dessus. L’on notera plus particulièrement l’obligation de soumettre à la licence GPL les copies distribuées et l’impossibilité de réduire l’étendue des droits de l’utilisateur.
Les modifications soumises à la licence GPL Conformément au modèle de référence GPL, le licencié a le droit de modifier le logiciel, étant précisé que les « portions » modifiées doivent porter indication, de façon appropriée : (i) de l’existence de la modification ; (ii) du nom de la personne effectuant la modification ; (iii) de la date de la modification. Les « modifications » consistent, comme d’usage, dans les corrections des dysfonctionnements du logiciel, les adaptations à un environnement spécifique, les interfaçages, les nouvelles fonctionnalités, les traductions… Sauf autorisation expresse du donneur de licence ou sauf stipulation contractuelle plus favorable, l’utilisateur sous licence open source renonce à la réservation des droits sur l’ensemble logiciel intégrant ses modifications. Conformément aux termes de la licence GPL, ces « modifications » devront être soumises à la licence GPL en cas de distribution par leur auteur. En effet, ce dispositif contractuel open source organise l’enrichissement systématique du logiciel, sous le contrôle du donneur de la licence initiale. Or, la licence GPL s’applique par principe à toutes les modifications non « dissociables », notamment aux œuvres « dérivées » (any derivative work under copyright law), interdisant de ce fait toute réservation des droits. Elle prévoit même que si un développement intégrant un logiciel libre s’avérait brevetable, le bénéficiaire d’un tel brevet devrait s’engager à établir une concession de licence permettant l’utilisation par tous ou renoncerait à exploiter son brevet.
L’exclusion des modifications « dissociables » Si l’utilisateur peut démontrer que sa contribution concerne des éléments dissociables, susceptibles d’être diffusés séparément du logiciel libre, ces modifications « dissociables » sont exclues du champ d’application de la licence GPL lorsque celles-ci sont commercialisées comme telles.
L’intégration de tout ou partie du logiciel libre dans un autre logiciel libre La licence GPL prévoit également que toute intégration de tout ou partie du logiciel libre dans tout ou partie d’un autre logiciel libre soumis à des conditions de licence différentes de la GPL ou d’un autre logiciel propriétaire, est soumise à autorisation du donneur de licence. Il existe toutefois une version de licence plus souple, la GNU Lesser General Licence, qui permet l’intégration d’un logiciel free software dans un ensemble de logiciels soumis à des conditions de distribution différentes.
Exclusion de garanties C’est l’utilisateur sous licence qui assume la totalité du risque quant à la qualité et aux performances du logiciel ainsi qu’aux conséquences liées notamment à d’éventuelles pertes de données ou aux dysfonctionnements du logiciel. La licence GPL prévoit en effet une clause excluant toute garantie qui serait la contrepartie de la liberté d’utilisation (et parfois de la gratuité) du logiciel libre. A cette contrainte, certains font valoir que la solution open source offre une meilleure garantie de pérennité à raison de l’indépendance qu’elle instaure à l’égard des fournisseurs (autonomie en cas de disparition de l’éditeur ou du produit concerné). Elle est même considérée comme offrant une meilleure garantie de fonctionnement à raison de la rapidité de correction des erreurs grâce à la mutualisation des corrections réalisées par la communauté des utilisateurs, voire une plus grande efficacité à moindre coût. Sans doute, pourrait-on faire valoir qu’en droit français, la voie des garanties légales reste ouverte, quoique incertaine. Pour ce qui concerne la garantie légale des vices cachés, on rappellera qu’en matière de logiciels, elle prête encore à discussion, a fortiori lorsqu’il s’agit d’un logiciel concédé à titre gratuit. En revanche, on peut penser que la loi du 19 mai 1998 (C. civ., art. 1386-1 et s.) transposant la directive sur les produits défectueux est susceptible de recevoir application puisqu’elle pose le principe général de responsabilité du fabricant pour les défauts des produits qu’il met en circulation. Le droit à réparation bénéficierait ainsi aussi bien aux tiers qu’aux acquéreurs d’un logiciel libre. Cette responsabilité ne s’éteint que dix ans après la mise en circulation du produit qui a causé le dommage. A noter toutefois que si la loi étend le régime de responsabilité du fabricant au loueur ainsi qu’à tous autres « fournisseurs professionnels », ceux-ci peuvent s’exonérer de toute responsabilité lorsque le produit est gratuit. Dans ce contexte, il appartient à l’entreprise de vérifier qu’elle dispose des ressources techniques et humaines pour pallier les éventuelles discontinuités de service.
Durée La licence GPL ne contient aucune clause relative à la durée. En droit français, l’on peut considérer que la licence est à durée déterminée, tout logiciel bénéficiant de la durée de protection légale (70 ans à compter de sa communication au public). Aucune résiliation anticipée n’est alors possible sauf à violer les termes de la licence. On peut également considérer que le contrat est à durée indéterminée, ouvrant ainsi la faculté à chacune des parties de résilier le contrat à tout moment moyennant un préavis raisonnable. Dans ce cas, se pose néanmoins la question du sort des améliorations apportées par la communauté des utilisateurs successifs.
Peu de jurisprudence En l’état du droit et de la pratique des licences open source, un constat s’impose : le logiciel libre a soulevé peu de contentieux. L’affaire la plus médiatisée a été celle qui a opposé SCO Group à IBM auquel il était reproché une « concurrence illégale, rupture de contrat et appropriation abusive de secrets commerciaux ». Selon SCO, le système d’exploitation GNU/Linux intègrerait une partie des sources UNIX dont elle a acquis les droits. Plus récemment, le 2 avril 2004, une société américaine a été condamnée par le Tribunal de Munich un Tribunal allemand pour ne pas avoir respecté les termes de la licence GPL.
